法律上の婚姻をしていない父母の間に生まれた子どもは、父から認知を受けても、当然に父の氏へ変わるわけではありません。
父と同じ氏を名乗りたい場合は、民法791条1項による子の氏の変更許可を家庭裁判所へ申し立て、許可後に入籍届を行うことになります。
もっとも、認知されているから必ず許可されるわけではありません。父母子が一緒に暮らしているか、父と子がどのような関係にあるか、父に法律上の妻子がいるか、子の現在の生活状況など、具体的な事情によって判断は変わります。
この記事では、婚外子が認知した父の氏へ変更する場合の手続と、家庭裁判所がどのような事情を見るのかを、裁判例も踏まえて解説します。
この記事の結論
- 婚外子が父から認知を受け、父と氏を異にしている場合は、民法791条1項による子の氏の変更許可を申し立てることができます。
- 認知されているだけで当然に許可されるわけではなく、父の婚姻状況や関係者の生活実態など、個別の事情が許可の可否に影響します。
- 父に法律上の妻子がいる場合でも一律に不許可となるわけではなく、子の福祉を中心に具体的な事情が検討されます。
婚外子は認知されても自動的に父の氏には変わらない
この記事でいう婚外子とは、法律上の婚姻をしていない父母の間に生まれた子どもをいいます。父母が未婚の場合だけでなく、事実婚の関係にある場合も含みます。
一方で、父母が婚姻中に生まれ、その後に父母が離婚した子どもは、この記事でいう婚外子とは区別して考えます。
なお、過去の裁判例では「非嫡出子」という表現が使われています。この記事でも、裁判例を引用する部分では原文の表現を用います。
出生時は母の氏を称する
婚外子は、出生時には母の氏を称します。民法790条2項は、父母の氏が異なる場合の子の氏について定めており、法律上の婚姻関係にない父母の間に生まれた子どもは、母の氏を称することになります。
そのため、父が子を認知する前の段階では、子は母の氏を称し、母の戸籍との関係で戸籍が編製されます。
認知しても氏や戸籍は自動で変わらない
父が子を認知すると、法律上の父子関係が生じます。しかし、認知によって子の氏が自動的に父の氏へ変わるわけではありません。
また、認知されたからといって、子が当然に父の戸籍へ入るわけでもありません。
父の氏を称したい場合は、認知とは別に、子の氏の変更に必要な手続を行う必要があります。
認知後は民法791条1項で父の氏への変更を申し立てられる
父から認知を受けると、父と子の間に法律上の父子関係が生じます。そのうえで、子が父と氏を異にしている場合は、民法791条1項により、家庭裁判所の許可を得て父の氏を称することができます。
参考：民法791条
第791条 子が父又は母と氏を異にする場合には、子は、家庭裁判所の許可を得て、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その父又は母の氏を称することができる。
したがって、婚外子が認知した父の氏へ変更したい場合も、まず家庭裁判所へ子の氏の変更許可を申し立てます。許可を得ただけでは戸籍上の氏は変わらず、その後に市区町村へ入籍届を提出することで、父の氏を称することになります。
ただし、民法791条1項の手続を利用できることと、実際に氏の変更が許可されることは別です。どのような事情が許可の可否に影響するかは、次の章で説明します。
父母子の生活実態や父の婚姻状況が許可の可否に影響する
民法791条1項による申立てができる場合でも、当然に氏の変更が許可されるわけではありません。
家庭裁判所では、子の福祉を中心に、父母子がどのように生活しているか、父と子の関係、父の婚姻状況、父の妻子など関係者への影響、子の年齢や現在の生活状況などを個別に検討します。
事実婚で父母子が共同生活している場合
父母が法律上の婚姻をしていなくても、事実婚として父母子が共同生活をしている場合があります。
このような場合は、父母子が一つの家族として生活していること、父が継続して子の養育に関わっていること、日常生活で父の氏を使用していることなどが、氏の変更の必要性を検討するうえで重要な事情になります。
もっとも、父母子が同居しているという事情だけで、当然に許可されるわけではありません。子の年齢や生活状況、氏を変更する具体的な必要性なども含めて判断されます。
父と子が同居していない場合
父と子が一緒に暮らしていない場合でも、それだけで父の氏への変更が認められなくなるわけではありません。
父と子がどの程度交流しているか、父が養育に関与しているか、父が親権者となっているか、子が父との関係をどのように築いているかなど、実際の父子関係が考慮されます。
また、現在は別居していても、就学や今後の生活を考えて父の氏を称する必要があるなど、氏を変更する具体的な理由がある場合には、その事情も判断材料になります。
父に法律上の妻子がいる場合
父に法律上の妻や子がいる場合は、父の氏への変更によって、その妻子を含む関係者にどのような影響が生じるかも検討されます。
父の妻子の意向、父と法律上の妻との婚姻関係の実態、父母子がどのような生活をしているかなどが、個別の事情として考慮されます。
ただし、父に法律上の妻子がいることだけを理由に、父の氏への変更が一律に認められないわけではありません。最終的には、氏を変更する子の福祉を中心に、関係者への具体的な影響を含めて判断されます。
子の年齢や現在の生活状況も判断材料になる
子の年齢や、現在どのような氏を使って生活しているかも重要な事情です。
たとえば、就学前後の時期であるか、すでに父の氏を通称として長期間使用しているか、戸籍上の氏と日常生活で使用している氏が異なることで不利益が生じているかなどが検討されます。
反対に、子がまだ幼く、現在直ちに氏を変更しなければならない具体的な必要性が乏しい場合には、その点が考慮されることもあります。
裁判例からみる婚外子の父の氏への変更
婚外子が認知した父の氏へ変更する場合、どのような事情が許可の可否に影響するのかは、裁判例から具体的に確認できます。
ここでは、父母子の生活実態や父の婚姻状況、父の妻子への影響、子の年齢や生活上の必要性などをどのように考慮しているのか、4つの高等裁判所の判断をみていきます。
東京高裁昭和59年3月30日決定｜法律上の妻子への影響などを考慮して不許可
東京高裁昭和59年3月30日決定は、認知された婚外子が、共同生活をしている父の氏への変更を申し立てた事案です。
父は法律上の妻と婚姻関係にある一方で、氏を変更しようとする子の母と同居し、その間に生まれた姉と子の4人で共同生活をしていました。姉については、すでに父の氏への変更が許可されていました。
しかし、父と法律上の妻との間には強い対立が続いており、父は調停で定められた婚姻費用の支払についても遅滞を繰り返していました。法律上の妻は、子が父の氏へ変更することに反対していました。
参考：東京高等裁判所昭和59年3月30日決定（昭和59年（ラ）第60号）
認知された非嫡出子の氏に変更することの許否を判断するにあたっては、当該子の福祉、利益を考慮すべきことはいうまでもないが、他方、氏ないし戸籍に関する一般の意識、国民感情に照らし、許可がなされることにより戸籍を同じくするに至る父の妻、嫡出子らの利害、意見等も無視することはできず、これを斟酌すべきものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、子は、父と氏を異にするため、父、母及び姉との共同生活において不便であること、とりわけ保育園入園に伴う不都合及び姉が既に父の氏への変更を許可されてこれを称していることから生ずる混乱を本件申立ての理由とするのであるが、本件記録等によれば、父は、昭和50年ころ母と情交関係を結んで同棲するに至り、同女との間に姉及び子をもうけ、現在これら三名と共同生活をしていること、父は、昭和51年1月妻である父の妻を相手方として離婚調停を申し立てたが、同年3月不成立に終わったこと、一方、そのころ父の妻は、夫婦同居の申立てをし、後に婚姻費用の分担申立てに申立ての趣旨を変更し、審判、抗告を経た上、昭和53年3月30日父は婚姻費用の分担として月額金13万円を毎月支払うことなどを内容とする調停が成立したこと、しかし、父はその後右調停で定められた義務の履行を遅滞しがちであったため、父の妻から昭和58年5月までの間数回にわたり家庭裁判所に履行勧告の申出がなされ、右勧告が繰り返されてきており、父と父の妻との間の葛藤は現在もなお根深く激しいものがあることが認められる。
以上の事実関係によれば、父と子ら前記三名の共同生活は法の期待に反する不安定なものというほかなく、加えて、子が保育園等における日常生活において事実上父の氏を称することに格別の支障があることを認めさせるような資料もないのであり、このような状況のもとにおいては、姉が既に氏の変更を許可されているという事情を考慮しても、満二歳を過ぎたばかりの子の氏を父の氏に変更することが子の福祉、利益のために現在差し迫って必要であるとまではにわかに認めがたいところである。
他方、前記事実関係からすれば、父は、調停で定められた婚姻費用分担義務の履行すらも最近まで遅滞することが多かったのであり、長年にわたり妻子に心労を与え、これをかえりみることがなかったものといわざるをえず、父の妻としては、このような過去の経緯等も加わって本件氏の変更に反対しているのであって、その反対には無理からぬものがあり、これを無視することもできない。
以上の諸事情を総合考慮すれば、子の氏を父の氏に変更することを許可するのは、いまだ相当でないものというべきである。
この決定では、子の福祉や利益を考慮するだけでなく、父の法律上の妻や嫡出子など、父の戸籍に関係する人の利害や意見も考慮すべきであるとしました。
本件では、氏を変更しようとする子が父母や姉と共同生活をしており、その姉についてはすでに父の氏への変更が許可されていました。しかし、子はまだ2歳を過ぎたばかりで、日常生活では事実上父の氏を使用することも可能であり、戸籍上の氏を直ちに変更しなければならないほどの必要性は認められないと判断されています。
さらに、父と法律上の妻との対立が長期間続いていたことや、父が婚姻費用の支払を遅滞していたことなどから、氏の変更に反対する妻の意向も無視できない事情とされました。
そのため、父母子が共同生活をしていることや、姉がすでに父の氏を称していることだけでは足りず、子自身の氏を変更する具体的な必要性と、法律上の妻子への影響を総合して、変更を許可するのはまだ相当ではないと判断されています。
東京高裁昭和60年9月19日決定｜子の福祉を中心に据えたが時期尚早として不許可
東京高裁昭和60年9月19日決定は、認知された婚外子について、父の氏への変更が申し立てられた事案です。
父には法律上の妻と嫡出子がおり、両者は氏の変更に強く反対していました。一方で、氏を変更しようとする子は父母と共同生活をしており、父の氏へ変更することが子の生活上望ましいとして申立てがされました。
東京高裁は、子の氏の変更では、あくまで子の福祉を判断の中心に据えるべきであり、父の妻や嫡出子の反対は、子の福祉を制約する事情の一要素として考慮するにとどめるべきであるとしました。
参考：東京高等裁判所昭和60年9月19日決定（昭和60年（ラ）第285号）
民法七九一条による子の氏の変更に関する審判においては、あくまで氏の変更による子の福祉の観点を判断の中心に据えてその許否を決するべきであつて、本件の如く、子が非嫡出子であつてその父の妻と嫡出子とが右の子の氏の変更に強く反対しているような場合であつても、それは、子の福祉を制約する諸般の事情の一要素として考慮するにとどめるべきである。
即ち、本件のような場合においては、氏の変更により非嫡出子が同一戸籍に入れば妻や嫡出子が反発を示すことには無理からぬものがないではなく、家事審判法一条に定められた「家庭の平和と健全な親族共同生活の維持」という同法の目的に徴しても、これを無視したり、余りに軽視したりすることは相当ではない。しかしながら、氏の変更の許可により、家庭ないし親族共同生活の実態にとかくの変動を及ぼす場合はともかく、そうでなければ、親権、扶養、相続等の権利関係にはもともと何らの異同も生じないばかりか、戸籍面上においても子の認知の点はすでに記載されているのであるから、右関係者の反発は所詮感情的なものと断じられてもやむをえないということができる。それにもかかわらず、このいわば感情利益を子の福祉という法益と同列に置き、あるいは期せずして同列に置いたと同じ立場に立つて、彼此比較衡量した上、子の氏の変更の許否を決するというのは、到底首肯しえないところである。
ところでしかし、本件の場合は、子の年齢等に鑑み、現在直ちに氏の変更を許さなければ、その福祉が保たれないという必然性に乏しく、むしろ、これを許した場合は、父の妻の強固な反発、嫡出子への微妙な影響等を考慮すると子の福祉は却つて危うくされるおそれがないとはいえない状況にあることが看取されるのであつて、子の今暫らくの成長と共に子、父、母の共同生活及び父、父の妻、嫡出子の婚姻共同生活のそれぞれの帰趨、更には父の妻、嫡出子の感情の変化等をもなお少しく見定めて、その時点で子の福祉の観点からこの氏の変更の問題に結着をつけるのが相当であると考える。
この決定は、父の法律上の妻や嫡出子の反対を無視してよいとしたものではありません。ただし、それらの意向を子の福祉と同じ重さで比較するのではなく、あくまで子の福祉を制約する一事情として位置付けています。
また、氏の変更によって扶養、相続などの権利関係が変わるわけではなく、認知の事実もすでに戸籍に記載されていることから、父の法律上の妻や嫡出子の反発については、場合によっては感情的な利益にとどまるとしています。
このケースでは、氏を変更しようとする子の年齢などから、直ちに氏を変更しなければ子の福祉が保たれないほどの必要性は認められず、また、父の法律上の妻の強い反発や嫡出子への影響によって、かえって子の福祉が害される可能性も考慮されています。
そのため、東京高裁は、子の成長や父母子の共同生活、父と法律上の妻子との関係が今後どのように変化するかをもう少し見定めるべきであり、この時点で氏を変更するのは時期尚早であるとして、不許可の結論を維持しました。
大阪高裁平成9年4月25日決定｜重婚的内縁でも子の具体的な利益を重視して許可
大阪高裁平成9年4月25日決定は、父に法律上の妻がいる一方で、氏を変更しようとする子が、出生以来6年以上にわたり父母と共同生活をし、日常生活では父の氏を通称として使用していた事案です。
父と法律上の妻との間では離婚訴訟が係属しており、法律上の妻は子の氏の変更に反対していました。原審は、父の不貞行為や法律上の妻子への影響などを考慮して、申立てを却下していました。
これに対して大阪高裁は、子が長年父の氏を使用して生活していることや、戸籍上の氏との違いが今後の生活や人格形成に与える影響など、子自身に生じる具体的な利益と不利益を重視しました。
参考：大阪高等裁判所平成9年4月25日決定（平成9年（ラ）第146号）
子は，出生以来約６年間余父と同居して父の氏を通称として使用し続けており，小学校においては，教育的配慮から父の氏を通称として使用することを受け入れる見込みであり，その結果さしあたっては不都合を来していないように窺われるものの，戸籍上と異なる氏を使用していくことが今後の生活上さまざまな支障をきたす可能性があり，また，日常使用している氏が戸籍上の氏と異なることを知り，しかもその変更が認められないまま推移することが子に重大な精神的負担を与え，その健全な人格の形成に悪影響を及ぼす可能性もあることは否定できないのであって，子が父の戸籍に入籍する利益は大きいものというべきである。
また，父の戸籍の身分事項欄には，子を認知した旨の記載が既にされており，現在でも戸籍を確認すれば子の存在は容易に認識することができるのであるから，子が父の戸籍に入籍されること自体で，父と同籍する長男の将来の就職や婚姻に支障をきたす可能性は少ないし，既に無事結婚式を済ませた父と同籍する長女の婚姻生活に支障をきたす可能性も少ないのであって，父と同籍する長男と長女に重大な心理的影響を与える可能性も少ないというべきである。
もっとも，父の別居の主たる原因は，父の不貞行為であり，父と同籍する長男が父の別居後精神的に不安定な状態に陥ったことに対する父としての積極的な関わりはほとんどなく，その対応を法律上の妻に任せる結果となり，その間，父は，法律上の妻との婚姻関係を修復する努力を惜しんだこと等の事情に鑑み，法律上の妻の反対を単なる主観的感情に基づくものということはできない。
しかし，父と法律上の妻の関係が修復される可能性は現時点ではとうてい期待できず，父と母及び子の共同生活関係はさらに定着していくものと推認される。また，父と法律上の妻の間では，離婚訴訟が係属しているが，和解の目処が立っておらず，早晩決着する見込みが乏しいし，本件申立てを認容しても，父は，法律上の妻と離婚することはできず，したがって，母と婚姻することもできないのであるから，本件申立てを認容することが上記離婚訴訟や和解に影響を与える可能性も大きくはないというべきである。
以上によれば，現段階に至っては，子の福祉，利益を尊重する観点から，子の氏を父の氏に変更することを許可するのが相当というべきである。
大阪高裁は、子が出生以来6年以上にわたって父母と共同生活をし、父の氏を日常的に使用してきたことを重視しています。現時点では通称使用によって大きな不都合が生じていなくても、戸籍上の氏との不一致が今後の生活上の支障や精神的負担につながる可能性があるとして、氏を変更する子の利益は大きいと判断しました。
一方で、法律上の妻の反対を単なる感情的なものとして退けたわけではありません。父の不貞行為や、法律上の妻子との関係に対する父のこれまでの対応などから、妻が反対することには相応の事情があると認めています。
それでも、父と法律上の妻との関係が修復される可能性は乏しく、父母子の共同生活は今後も定着していくと考えられること、氏の変更を許可しても係属中の離婚訴訟や和解に与える影響は大きくないことなどを考慮し、最終的には子の福祉と利益を尊重して氏の変更を許可しました。
この裁判例からは、父に法律上の妻子がいる重婚的内縁のケースであっても、そのことだけで不許可になるのではなく、子がどのような生活を送り、どの氏を使用してきたのか、氏の不一致によってどのような不利益が生じるのか、法律上の妻子にどの程度の具体的な影響があるのかなどを個別に検討して判断されることが分かります。
札幌高裁平成23年1月28日決定｜許可の判断要素を総合的に考慮
札幌高裁平成23年1月28日決定は、認知された婚外子について、母の氏から父の氏への変更が申し立てられた事案です。
子は母と生活しており、父とは同居していませんでしたが、認知後に父が親権者となっていました。父は、子が小学校に入学する年齢に達したことから、将来の生活への影響などを考えて、父の氏への変更を申し立てました。
また、父には当時法律上の妻はいませんでしたが、父の戸籍には、自身の長男と長女が同籍していました。
参考：札幌高等裁判所平成23年1月28日決定（平成22年（ラ）第155号）
非嫡出子は，民法７９０条２項により，母の氏を称するものとされているところ，その後，父によって認知され，父と氏を異にする場合には，同法７９１条１項の規定に基づき，家庭裁判所の許可を得て，戸籍法の定めるところにより届け出ることによって，その父の氏を称することができるとされている。このように，民法７９１条１項は，子の氏の変更について，家庭裁判所の許可を必要とし，同変更に対する家庭裁判所の関与を定めているが，その趣旨は，子の氏の恣意的な変更を防止し，かつ，子の氏の変更をめぐる関係者の利害対立を調整させようとする点にあると解される。このような観点に照らすと，非嫡出子の氏の変更を許可するか否かを決するに当たっては，非嫡出子の氏変更許可の申立ての動機，非嫡出子と父及び母との共同生活の有無・実態，非嫡出子の氏の変更が父の妻子等の関係者に与える影響，同関係者の意向等を総合的に考慮して，これを判断するのが相当である。
これを本件についてみるに，前記認定のとおり，子の親権者である父は，子が小学校に入学する年齢に達したことから，子の将来の生活に対する影響等を考慮し，本件子の氏変更許可の申立てをしたものであって，子の今後の成長等を考えると，親権者である父が自己を筆頭者とする戸籍に子を入籍させようと考えることはごく自然なことといえるのであり，本件子の氏変更許可の申立てについて氏を恣意的に変更する意図はみられない。また，前記認定のとおり，現在，父には妻がおらず，父と婚姻関係にある妻に与える影響等を考慮する必要はないし，父を筆頭者とする戸籍と同籍している父の長男及び長女が，子と同籍することについて反対する意向を示していることはうかがわれない。なお，子は，現在，母とともに同居生活を送っており，父とは同居していないことは前記認定のとおりであるが，それは，父と母が，子の年齢及び父の生活状況等に照らし，子が母と同居生活を送る方が子の福祉にかなうと判断した結果であるとも考えられるのであって，子と父が現在同居生活を送っていないことは，本件子の氏変更許可の申立てを許可することを妨げる事由となるものではない。
以上によれば，子の氏を母の氏から父の氏に変更することを許可するのが相当である。
この決定では、民法791条1項で家庭裁判所の許可を必要としている趣旨について、子の氏が恣意的に変更されることを防ぐとともに、氏の変更をめぐる関係者の利害を調整するためであるとしています。
そのうえで、申立ての動機、父母との共同生活の有無や実態、父の妻子など関係者への影響、関係者の意向などを総合的に考慮して、許可の可否を判断すべきであるとしました。
この事案では、子の将来の生活への影響を考えて申し立てられたものであり、氏を恣意的に変更しようとする意図はないと判断されています。また、父と同籍する長男と長女が、氏を変更しようとする子と同籍することに反対している事情も認められませんでした。
さらに、子は父ではなく母と生活していましたが、裁判所は、父と子が現在同居していないことは、父の氏への変更を許可することを妨げる事情にはならないと判断し、最終的に父の氏への変更を許可しています。
この裁判例からは、父と子が同居しているかどうかは考慮の対象になるものの、申立ての理由、父母子の生活実態、関係者への具体的な影響や意向などを総合して判断するという考え方が分かります。
裁判例から分かるポイント
- 父に法律上の妻子がいることだけで、父の氏への変更が不許可になるわけではありません。
- 子の福祉を中心に、父母子の共同生活の有無や実態、父の氏の使用状況、氏を変更する具体的な必要性などが考慮されます。
- 父の法律上の妻や嫡出子の反対も考慮されますが、それだけで結論が決まるわけではありません。
- 法律上の妻子への具体的な影響や、父母子と法律上の家族それぞれの生活実態を踏まえて、個別に判断されます。
まとめ
婚外子が父から認知を受けても、当然に父の氏へ変わるわけではありません。父の氏を称したい場合は、民法791条1項による子の氏の変更許可を家庭裁判所へ申し立て、許可後に入籍届を行う必要があります。
ただし、民法791条1項の手続を利用できることと、実際に氏の変更が許可されることは別です。家庭裁判所では、子の福祉を中心に、父母子の共同生活の有無や実態、父の氏の使用状況、氏を変更する具体的な必要性、父の法律上の妻の有無や他の子どもへの影響などを個別に検討します。
父に法律上の妻子がいる場合でも、それだけで不許可になるわけではありません。一方で、父母子が共同生活をしていることだけで許可されるものでもなく、それぞれの家族関係や生活実態、子にとって氏を変更する必要性を具体的に整理することが重要です。